W związku z tym, że przepisy Ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: specustawa) przewidują możliwości dokonania zmiany warunków zatrudnienia pracowników na czas trwania epidemii COVID-19 (np. poprzez obniżenie wymiaru czasu pracy na podstawie art. 15g specustawy) pojawiły się pytania o możliwość zastosowania tych rozwiązań względem obcokrajowców, wobec treści art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (upzi), który stanowi, iż nielegalnym zatrudnieniem jest powierzenie cudzoziemcowi pracy na innych warunkach niż w odpowiednim zezwoleniu lub w zezwoleniu na pobyt czasowy. Zagadnienie to jest o tyle istotne, że rozwikłanie tej kwestii wpływa na organizację pracy w firmie oraz wpływa na możliwość objęcie wnioskiem o dofinansowanie do wynagrodzenia i składek dla pracownika obcokrajowca, a więc możliwość skorzystania ze wsparcia oferowanego przez specustawę.
Nie ulega wątpliwości, że zamiarem ustawodawcy było objęcie regulacjami specustawy także pracowników cudzoziemców, ale nie ulega także wątpliwości, że brak jest odpowiednich przepisów w specustawie. Ten ewidentny błąd ustawodawcy został skorygowany w tzw. tarczy 3.0, czyli Ustawie z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (dalej: ustawa zmieniająca), którą to ustawą dodano art. 15z5 regulujący prawo wykonywania pracy przez cudzoziemca na zmienionych warunkach bez konieczności zmiany zezwolenia, uzyskania nowego zezwolenia lub wpisania nowego oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do ewidencji oświadczeń. Sytuacja jest zatem jasna jeżeli chodzi o stan od 15 maja 2020 r. (od dnia wejścia w życie omawianego przepisu), jak jednak ma się zachować przedsiębiorca i jakie przepisy zastosować do stanów faktycznych sprzed tej daty. Zwłaszcza, że przedsiębiorcy chcąc skorzystać z dofinansowania do kosztów wynagrodzeń pracowników oraz będąc zmuszonymi do dostosowania zasad funkcjonowania firmy do zmienionej sytuacji decyzje w tym przedmiocie musieli podejmować wcześniej. Tarcza 3.0. miała dać odpowiedź także na to pytanie, niestety tak się nie stało.
Można znaleźć wiele argumentów za tym, że do tej daty pracodawcy nie mogli dokonywać zmian warunków pracy cudzoziemców i tym samym nie powinni byli ich uwzględniać w porozumieniu zawieranym na podstawie art. 15g specustawy i następnie we wniosku o dofinansowanie. Stoję jednak na odmiennym stanowisku i na jego poparcie wskazuję argumenty, które powinien wykorzystać przedsiębiorca, który przed dniem 15 maja 2020 r. dokonał np. obniżenia wymiaru czasu pracy cudzoziemca, objął go porozumieniem z art. 15g specustawy i ujął go we wniosku o dofinansowanie, w razie kontroli (jeżeli kontrolujący zwrócą na to uwagę).
Wskazać należy, że objęcie cudzoziemców porozumieniem z art. 15g specustawy i wnioskowanie o dofinansowanie także dla nich nie jest zabronione (specustawa w brzmieniu sprzed 15 maja 2020 r. tego nie zakazuje a jej cel przeciwnie wskazuje, że powinni być nią objęci także obcokrajowcy). Nadto poza literalnym czytaniem jednego przepisu tj. art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (upzi), wszystkie inne aspekty omawianej regulacji, przede wszystkim celowościowe i funkcjonalne, przemawiają za tym aby porozumieniem na podstawie art. 15g specustawy obejmować także cudzoziemców, a to:
1) zakaz dyskryminacji – niemożność objęcia porozumieniem cudzoziemców stanowi ich dyskryminację – uznanie, że cudzoziemcom nie można obniżyć etatów, stanowiłoby istotne różnicowanie sytuacji Polaków (którzy nie potrzebują zezwoleń) i cudzoziemców. Takie różnicowanie jest niekonstytucyjne. Potwierdził to też Trybunał Konstytucyjny w odniesieniu do innych przepisów imigracyjnych, uznając, że narusza to art. 32 w zw. z art. 2 Konstytucji RP (wyr. TK z 19 maja 2003 r., K 39/01);
2) zgodnie z art. 9 § 4 k.p., postanowienia porozumień zbiorowych opartych na ustawie, które naruszają zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, nie obowiązują. Tym samym pracodawca podpisując porozumienie, w którym uzgadnia ze związkami lub przedstawicielami pracowników wyłączenie cudzoziemców z obniżenia etatów naraża się na uznanie jego nieważności, bo dyskryminuje w nim pracowników. Porozumienie jest natomiast warunkiem przyznania dofinansowania. Wobec powyższego wykluczenie z porozumienia cudzoziemców rodziłoby ryzyko cofnięcia dofinansowania;
3) kolizja norm tej z uzip i tej z specustawy – jeżeli występuje kolizja norm to pierwszeństwo ma regulacja szczególna, czyli specustawa. Nadto cel, charakter tej ustawy jednoznacznie określa, że takie różnicowanie w żadnym wypadku nie było zamiarem ustawodawcy;
4) można też odwołać się do poprzednich przepisów antykryzysowych tj. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy. Przepisy te przewidywały możliwość obniżenia etatów przy braku szczególnych regulacji dla cudzoziemców. Dopiero w maju 2014 r. wszedł w życie art. 88f ust. 1c upzi, który mówi wprost, że jeżeli cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pracę zostaje objęty obniżonym wymiarem czasu pracy uzyskanie nowego zezwolenia na pracę nie jest wymagane. Przepis ten może być stosowany przez analogię do obniżenia wymiaru czasu pracy przynajmniej do cudzoziemców wykonujących pracę na podstawie zezwolenia na pracę – zwłaszcza, że właśnie do tej ustawy odsyła 15g specustawy (oczywiście w okrojonym zakresie).
Radca Prawny Artur Kukla